Actualités par Me Johanne PAUTONNIER
Une pandémie emporte de lourdes conséquences pour les entreprises et les administrations et contraignent ces acteurs de l’économie à adapter leurs modes de fonctionnement.
Les mesures de confinement strict prises pour endiguer la propagation du virus impactent directement les procédures initiées avant l’entrée en vigueur des mesures de confinement mais aussi les contrats en cours.
S’agissant de ces derniers, quelles sont les mesures à prendre ?
Pour les procédures de passation des marchés en cours : le report des délais
Avant le dépôt des offres :
Une possibilité offerte à l’acheteur public
Par principe, la délibération n°424 du 20 mars 2019 impose, à défaut d’irrecevabilité de la candidature et de l’offre une date et heure limite aux candidats pour déposer leurs plis.
En appel d’offres, ce délai tient compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux candidats pour préparer leur soumission (article 25).
L’acheteur dispose toujours néanmoins de la possibilité de modifier les conditions de la consultation telles que les visites, les dates et heures limites de remise des offres…
Les restrictions sanitaires actuellement en place sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie pourraient ainsi fonder une décision de la personne publique en ce sens, les entreprises ne pouvant par exemple, répondre dans les temps impartis (personnel manquant, absence de retour de fournisseur pour l’établissement des prix…). Pour autant, la possibilité de reporter les délais et heures de remise des candidatures et des offres reste une simple faculté pour l’acheteur public.
Le nécessaire respect des principes de la commande publique
La pandémie n’exonérera cependant pas ce dernier de respecter les principes de la commande publique tels que l’égalité de traitement entre les candidats. Ainsi, la publication d’un avis modificatif, afin que tous les candidats intéressés soient informés sera nécessaire. Les documents du marché devront aussi faire apparaître les nouveaux délais et seront modifiés en conséquence. Si d’aventure une entreprise avait déjà candidaté au marché visé par le report des délais de remise des offres, cette dernière pourra en déposer une autre, la législation prévoyant que « seule la dernière offre reçue est prise en considération » (article 5 de la délibération précitée).
En cours d’analyse des candidatures et des offres
Si la délibération 424 n’impose pas de délai particulier à l’acheteur public pour analyser les candidatures et offres qui lui ont été soumises, le délai de validité des offres prévu dans les documents du marché peut néanmoins contraindre l’Administration dans l’analyse de ces dernières.
Dès lors, plusieurs solutions s’offrent à l’acheteur public :
- Il dispose des moyens matériels et humains pour respecter le délai : les offres seront analysées et le marché attribué dans le délai de validité de ces dernières ;
- Il ne dispose pas des moyens matériels et humains nécessaires. Dans cette situation, sauf à ce que tous les candidats acceptent un report des délais, la durée de validité des offres ne pourra être modifiée. Si l’administration ne parvient pas à respecter les délais, la procédure devra en conséquence être déclarée sans suite.
Pour les contrats en cours d’exécution : la force majeure
Les restrictions sanitaires peuvent conduire une entreprise titulaire d’un marché à être dans l’impossibilité d’exécuter les missions qui lui ont été confiées pour diverses raisons (salariés en arrêt maladie entraînant une désorganisation de l’entreprise, suspension des transports, difficultés d’approvisionnement, droit de retrait…)
Les conséquences pour les parties au contrat peuvent alors être lourdes (pénalités de retard, retard, impact sur d’autres entreprises devant intervenir à la suite, résiliation du marché…
Ces difficultés dans l’exécution d’un marché pourraient remplir les conditions de la force majeure telle que prévue par la jurisprudence (CE, 29 janvier 1909, n°17614).
Les conditions de la force majeure :
Trois exigences devront être démontrées par l’entreprise titulaire :
- Un événement extérieur aux parties au contrat : ici, le Coronavirus répond à cette condition
- Un évènement imprévisible : Si le marché a été signé avant la survenance du Covid 19, l’appréciation de cette condition ne posera pas de difficulté.
- Un évènement irrésistible : l’entreprise titulaire devra démontrer que le Covid 19 a empêché toute exécution du contrat. Le titulaire devra démontrer qu’il n’est plus en capacité ou en condition (technique, matérielle, voire économique) d’exécuter le contrat.
Les conséquences sur les contrats : suspension ou résiliation
En cas de force majeure reconnue, l’acheteur public pourra suspendre l’exécution du contrat si cela est possible (sauf service public en application du principe de continuité du service public) ou résilier ce dernier.
En cas de difficultés, l’entreprise titulaire devra informer la personne publique le plus rapidement possible des difficultés qu’il rencontre ou rencontrera en raison du Covid 19 et établir, preuves à l’appui, que ses difficultés dans l’exécution du marché sont bien liées au virus et à ses conséquences.
Dans tous les cas, si une procédure particulière est prévue au marché, il est essentiel que le titulaire respecte cette procédure.
Les conséquences pour l’entreprise titulaire
L’état actuel mais ancien de la jurisprudence reconnaît à un cocontractant, en cas de force majeure, sous réserve de la situation spécifique de chaque entreprise, une indemnisation limitée de cette dernière (indemnisation des pertes mais pas du manque à gagner).
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